erstes Staatsexamen 2009/2 Bayern

Erste Juristische Staatsprüfung 2009/2 Aufgabe 1 (Arbeitszeit: 5 Stunden)

Horst Horn hat Seinen Onkel beerbt. Im Nachlass befindet sich unter anderem ein Gemälde "Fischer am Chiemsee" von Julius Exter, das einen Wert von 10.000,- € hat. Horn möchte das Gemälde verkaufen und lässt in der Wochenend-Ausgabe der Süddeutschen Zeitung folgende Anzeige veröffentlichen:
"Originalgemälde von Julius Exter, Wert circa 10.000,- € , abzugeben. Schriftli­che Angebote erbeten an Horst Horn, Heilig-Geist-Straße 50, Traunstein."

Titus Trunz liest an seinem Urlaubsort in Italien diese Anzeige. Da er unbedingt ein Bild dieses Malers erwerben möchte, schickt er am Montag seinem Freund Bertram Beck in Coburg folgende E-Maii, der die eingescannte Annonce beigefügt ist:
"Lieber Bertram, eine herzliche Bitte an Dich: In der Süddeutschen Zeitung vom Wochenende ist die anliegende Annonce abgedruckt. Gib doch bitte in meinem Namen ein Kaufangebot in Höhe von 12.000,- € ab. Falls es mit dem Kauf klappt, lege bitte den Kaufpreis aus. Das Geld erstatte ich Dir sofort nach mei­ner Rückkehr. Danke und viele Grüße, Dein Titus."

Beck liest noch am selben Tag die E-Mail seines Freundes.
Am Dienstag erfährt Trunz, dass der Kurs seiner Aktien stark eingebrochen ist. Da­her schickt er noch am selben Tag Beck eine zweite E-Mail, die bereits nach weni­gen Minuten in der Maiibox von Beck gespeichert wird und dort jederzeit abrufbar ist. In dieser E-Mail teilt Trunz mit, er könne sich das Bild doch nicht leisten und Beck brauche sich nicht mehr zu bemühen. Da Beck an diesem Dienstag und auch am Mittwoch die eingegangenen E-Mails nicht abruft, erfährt er davon zunächst nichts. Er gibt vielmehr am Donnerstag im Namen von Trunz ein schriftliches Kaufangebot gegenüber Horn ab. Horn teilt Beck am Freitag Morgen telefonisch mit, dass er das Angebot annehme. Sogleich überweist Beck die 12.000,- € auf das von Horn ange­gebene Konto. Das Gemälde will er in den nächsten Tagen abholen.

Erst am Freitag Abend ruft Beck seine E-Mails ab und liest die zweite E-Mail von Trunz. Erteilt Trunz telefonisch mit, dass er in Unkenntnis der zweiten E-Mail das Bild gekauft habe. Trunz antwortet, er wolle mit dem Kauf nichts zu tun haben und , auch nichts bezahlen. Beck müsse selbst zusehen, wie er die Angelegenheit mit Horn bereinigen könne. Beck wendet sich daher an Horn und schildert ihm den Sachverhalt. Dieser erwidert, gekauft sei gekauft. Außerdem hätte er - was zutrifft -das Gemälde später an einen anderen Bieter sogar für 14.000,- € verkaufen können, wenn er nicht auf das Angebot von Beck eingegangen wäre.

Beck fragt kurz darauf einen ihm bekannten Jurastudenten, wie er einen Rückzahlungsanspruch gegen Horn möglichst schnell durchsetzen könne. Dieser rät ihm, er solle beim Amtsgericht Coburg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfü­gung, gerichtet auf Verurteilung von Horn zur Zahlung von 12.000,- €. stellen. Beck folgt diesem Rat.

Vermerk für die Bearbeiter:
In einem Gutachten, das auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen eingeht, sind in der vorgegebenen Reihenfolge folgende Fragen zu beantworten:
1. Kann Bertram Beck oder Titus Trunz von Horst Horn Rückzahlung der an die­sen gezahlten 12.000,- € verlangen? [
2. Angenommen, Bertram Beck hat keinen RückZahlungsanspruch gegen Horst Horn: Hat Bertram Beck dann einen Anspruch gegen Titus Trunz wegen der an Horst Horn gezahlten 12.000,- €?
3. Welche Ansprüche stehen Horst Horn gegen Bertram Beck zu?
4. Angenommen, bei dem Gemälde handelt es sich um eine Fälschung - ein Ori­ginal existiert nicht - und Horst Horn wusste dies: Kann Bertram Beck dies ge­genüber etwaigen Ansprüchen von Horst Horn einwenden?
5. Ist der Antrag von Bertram Beck auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen
Horst Horn zulässig? Auf die Begründetheit ist nicht einzugehen.
6. Nennen Sie andere Möglichkeiten, die Bertram Beck - unabhängig von ihrer Begründetneit - offenstehen, um einen Zahlungsanspruch
machen. Eine gutachterliche Prüfung dieser Möglichkeiten ist nicht vorzuneh­men.

Erste Juristische Staatsprüfung 2009/2 Aufgabe 2 (Arbeitszeit: 5 Stunden)

Teil I:
Hans Holtinger betreibt unter der im Handelsregister eingetragenen Firma "Hans Hol­inger e. Kfm. Heizungsbau" ein kleines Heizungsbauunternehmen. Aufgrund seines fortgeschrittenen Afters will Hans Hollinger sich urrvejne geordnete Übergabe seines Unternehmens an einen geeigneten Nachfolger bemühen. Als solchen hat er seinen noch minderjährigen Lehrling Ludwig Lehner im Auge. Ludwig ist nach Gesprächen mit seinem Vater Viktor Lehner hierzu auchgerne bereit. Hans Hollinger, Viktor und Ludwig Lehner - letzterer'rfrit Zustimmung auch seiner Mutter - vereinbaren daher, das Heizungsbayuntemehmen künftig in einer gemeinsamen Gesellschaft weiterzu-betreiberu Sie schließen hierzu einen Gesellschaftsvertrag, der die einzelnen von den drei Gesellschaftern zu leistenden Beiträge regelt: Hans Hollinger soll danach zur Gebrauchsüberlassung an dem Betriebsgebäude mit Inventar und Zubehör, zur Einbringung des vorhandenen Lagerbestands in die Gesamthand sowie zur künftigen eigenen Mitarbeit verpflichtet sein. Viktor Lehner soll neues Kapital in die Gesell­schaft einbringen und Ludwig Lehner seine Mitarbeit. Die Gesellschaft wird unter der Firma "Hans Holfinger Heizungsbau OHG" in das Handelsregister eingetragen.

Um sich selbst nun ein wenig im Geschäft entlasten zu können, erteilt Hans Hollinger dem zu diesem Zweck neu angestellten Paul Pradler alsbald nach der Eintragung Prokura für die OHG. Eine Eintragung der Prokura im Handelsregister unterbleibt. Es zeigt sich jedoch schon sehr bald, dass Paul Pradler in den Belangen der Gesell­schaft rucht immer ein glückliches Händchen hat. Unzufrieden mit Paul Pradler wider­ruft Hans Holfinger im Namen der Gesellschaft daher nach kurzer Zeit die Prokura und untersagt Paul Pradler weitere Tätigkeiten für die Gesellschaft. Auch insoweit unterbleibt eine Eintragung in das Handelsregister.

Paul Pradler ist erbost und möchte sich an den Beteiligten rächen. Er weiß zufällig, dass Hans Hollinger noch aus seiner Zeit vor Gründung der Gesellschaft eine inzwi­schen fällige, unstreitige Werklohnforderung in Höhe von 10.000,- € gegen Dieter Daimer zusteht Paul Pradler ruft daher Ferdinand Frühauf an, der hin und wieder den Ankauf von Forderungen betreibt aber noch nichts vom Widerruf der Prokura wo Paul Pradler weiß. Im Namen der OHG tritt Paul Pradler die Forderung gegen Dieter Daimer an Ferdinand Frühauf ab. Die Abtretung wird in einem schriftlichen, von beiden Parteien unterzeichneten Vertrag festgehalten, über den Dieter Daimer in Kenntnis gesetzt wird. Paul Pradler nimmt anschließend von Ferdinand Frühauf - mit wem geringen Abschlag - den Gegenwert der Forderung in bar entgegen und ver­braucht das Geld

Als kurz darauf Hans Hollinger - völlig ahnungslos von den bisherigen Vorgängen - in eigenem Namen von Dieter Daimer Zahlung verfangt, verweist dieser auf die Abtretung der Forderung, Das möchte Hans Hollinger nicht gelten lassen. Paul Pradler habe keine Prokura mehr für die OHG gehabt und außerdem rechtsmissbräuchlich gehandelt. Zudem frage er sich inzwischen, ob die Gesellschaft wegen der Beteiligung von Ludwig Lehner überhaupt wirksam gegründet worden sei. Dieter Daimer verweist demgegenüber darauf, dass Außenstehende auf die Prokura von Paul Prad­ler hätten vertrauen dürfen. Außerdem gehe er davon aus, dass die Forderung von Hans Hollinger in die OHG - die er für wirksam halte - eingebracht worden sei. Des­wegen müsse er jedenfalls nicht an Hans Hollinger zahlen; Entweder sei er in seinem Vertrauen auf den Forderungsübergang von der OHG an Ferdinand Frühauf zu schützen oder die Forderung stehe weiterhin der OHG zu,

Teil II:
Schreinermeister Gustav Groß bietet unter der in das Handelsregister eingetragenen
Firma "Gustav Groß e. Kfm. alte Schreinerkunst" in einem kleinen Verkaufsraum restaurierte Möbelstücke zum Verkauf an. Als er eines Tages erkrankt, bittet er seine Nichte Nina Neumann, ihn aushilfsweise im Verkaufsraum zu vertreten. Dazu be­nennt er Nina zu jedem einzelnen Verkaufsstück den Preis, den sie mindestens ver­langen soll. Bei einer Kommode, die mindestens 2.000,- € wert ist, nennt Gustav Groß Nina versehentlich einen Mindestverkaufspreis von 1.000,- €, obwohl er sich mindestens 2.000,- € vorgestellt hat.

Im Laufe des Tages erscheint im Verkaufsraum Karl Kleinschmidt. Ihm gefällt die Kommode. Er wird sich mit Nina Neumann rasch zu dem Preis in Höhe von 1.100,- € handelseinig. Nina Neumann hatte ihm zuvor erklärt, "sie" könne ihm die Kommode zu diesem Preis verkaufen. Die Kommode will Kleinschmidt in einer Woche abholen und dann bar bezahlen. Als Nina Neumann ihrem Onkel am nächsten Morgen von dem Verkauf erzählt, fällt diesem sein Fehler auf. Er überlegt sich, ob er sich durch Anfechtung einer möglichen Übereignungsverpflichtung gegenüber Karl Kleinschmidt entziehen könne. Das will er nur dann tun, wenn durch die Anfechtung der mögli­cherweise wirksam geschlossene Vertrag auch sicher gegenstandslos wird. Dabei ist Gustav Groß auch unklar, gegenüber wem die Anfechtung zu erklären wäre. Er bittet Rechtsanwältin Renate Reiser um Rechtsrat.

Vermerk für die Bearbeiter:
Beide Teile der Aufgabe sind zu bearbeiten. In einem Gutachten, das auf alle aufge­worfenen Rechtsfragen eingeht, sind in der vorgegebenen Reihenfolge folgende Fragen zu beantworten:

Zu Teil I:
Hat Hans HoJHnger gegen Dieter Daimer einen Anspruch auf Bezahlung der Werk­lohnforderung?

Zu Teil II:
Welchen Rat wird Rechtsanwältin Renate Reiser Gustav Groß erteilen?

Erste Juristische Staatsprüfung 2009/2 Aufgabe 3 (Arbeitszeit: 5 Stunden)

Hans aus Würzburg ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der in das Han­delsregister eingetragenen "Allclean GmbH" mit Sitz in Würzburg, einem Unterneh­men, das Raumreinigungsgeräte vertreibt. Der Verkaufsschlager des Unternehmens ist der "Superfox", ein Feuchtreinigungsgerät, das als Alleskönner gilt.
Anfang Februar 2009 rief der bei dem Unternehmen angestellte Mitarbeiter Bernd bei Paula in Schweinfurt an, erläuterte ihr die Vorzüge des "Superfox" und bot an, sie zu Hause zu besuchen, um sie "live" von dem Gerät überzeugen zu können. Paula wil­ligte ein und bat Bernd, bei ihr am 6. Februar 2009 vorstellig zu werden. Paula war von der Vorführung begeistert, jedoch nicht in der Lage, das Gerät zum Preis von 3.500,- € sofort zu bezahlen. Daher bot ihr Bernd an, über die "KFK Bank" ein zinslo­ses Darlehen zu erhalten und damit den Kaufpreis zu begleichen. Paula war einverstanden und unterzeichnete mit Bernd (der über eine entsprechende Vollmacht ver­fügt) den Kaufvertrag. Auf dem vorbereiteten Formular vermerkte Bernd: "Widerrufs­belehrung entfällt". Die Kreditunterlagen erhalte Paula von der "KFK Bank". Der "Su­perfox" verblieb bei Paula.
Am 20. Februar 2009 erhielt Paula von der "KFK Bank" einen von einem Bankvertre­ter ordnungsgemäß unterzeichneten Darlehensvertrag mit allen notwendigen Anga­ben und Unterlagen und eine ordnungsgemäßen Belehrung über ein Haustürwider­rufsrecht bezüglich des Kaufvertrags mit der "Allclean GmbH". Paula unterzeichnete den Darlehensvertrag und sandte diesen an die "KFK Bank" zurück, die daraufhin an die "Allclean GmbH" einen Betrag in Höhe von 3.500,- € überwies.
Am 29. Mai 2009 erhielt die "Allclean GmbH" durch einen Kurier ein am selben Tag abgesandtes Schreiben des von Paula beauftragten Rechtsanwalts Ernst zusammen mit einer ordnungsgemäßen Originalvollmacht, die auch zur Abgabe materiell­rechtlicher Willenserklärungen ermächtigt. Ernst erklärte im Namen und Auftrag sei­ner Mandantin den Widerruf des Kaufvertragsschlusses. Da Bernd nicht ordnungs­gemäß belehrt habe, sei die entsprechende Frist noch nicht abgelaufen. Darüber hinaus erklärte Ernst im Namen von Paula auch hilfsweise den Rücktritt vom Kauf­vertrag, da das Gerät, wenn Paula es durch die Wohnung ziehe, sich an holprigen Stellen ausschalte.
Hans erwiderte Ernst schriftlich, er sehe keine Ansprüche von Paula. Paula sei von der "KFK Bank" ordnungsgemäß belehrt worden. Auch ein Rücktrittsrecht bestehe nicht. Die - bei Vertragsschluss nachweisbar durch Bernd übergebenen - AGB der "Allclean GmbH" enthielten die Klausel, dass offensichtliche Mängel binnen zwei Wochen nach Erhalt der Ware zu rügen seien, was durch Paula nicht erfolgt sei. Um aber kulant zu sein, werde die "Allclean GmbH" Paula "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen Teil des Kaufpreises in Höhe von 200,- € zurücküberweisen", was kurz darauf auch geschah.
Wenig später erhob jedoch Paula gegen die "Allclean GmbH" Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 3.300,- € Zug um Zug gegen Rückgabe des von Paula erworbenen Gerätes.


Im Termin vor dem Amtsgericht Schweinfurt Ende Juli 2009 stellte das Gericht mit Hilfe eines Sachverständigen (zutreffend) fest, dass das Abschalten ein Sicherheits­mechanismus und kein Defekt sei. Allerdings wurde bei dieser Gelegenheit auch festgestellt, dass eine eingebaute Wasserpumpe nicht richtig ansaugt und daher eine von Paula noch nie benutzte Zusatzfunktion des Gerätes eingeschränkt ist, die mit dem Abschalten nichts zu tun hat.
Hans wiederholte in der mündlichen Verhandlung seinen vorprozessualen Vortrag und beantragte namens der "Allclean GmbH" - formell ordnungsgemäß - im Wege der Widerklage, dass Paula die vergleichsweise erstatteten 200,- € erneut an das Unternehmen zahlen müsse, denn Paula habe sich auf diesen Vergleich ja nicht ein­gelassen, wie ihr klageweises Vorgehen zeige.
Als jedoch die Richterin auf seine "schlechten Chancen" hinwies, schloss Hans im Namen der "Allclean GmbH" mit Paula einen unwiderruflichen Vergleich, den die Richterin mit ihrem Diktiergerät zu Protokoll nahm. Darin verpflichtete sich die "All­clean GmbH", das Gerät gegen Erstattung eines Betrags in Höhe von 2.500,- € zu­rückzunehmen.
Hans ist später aber verunsichert und bittet den in Würzburg ansässigen Rechtsan­walt Rene, sich der Sache anzunehmen. Insbesondere habe er Zweifel, ob der ge­richtliche Vergleich wirksam sei. Schließlich habe die Richterin - was zutrifft - den Vergleich zwar zu Protokoll diktiert, aber nicht noch einmal vorgespielt; auch habe niemand den Wortlaut des Vergleichs nach dem Diktat genehmigt. Zudem sei doch die Klage auch unzulässig gewesen, schließlich sei sein Unternehmen in Würzburg ansässig und in den AGB stehe, dass dort gegen das Unternehmen geklagt werden müsse.
Vermerk für die Bearbeiter:
In einem Gutachten, das auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen eingeht, sind in der vorgegebenen Reihenfolge folgende Fragen zu beantworten:
1. Ist der in der mündlichen Verhandlung abgeschlossene Vergleich wirksam?
2. Angenommen, der Vergleich ist nicht wirksam:
a) Kann der Prozess dann fortgesetzt werden und wenn ja, wie?
b) Haben die Klage von Paula gegen die "Allclean GmbH" auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 3.300,- € und die Widerklage der Gesellschaft ge­gen Paula auf Zahlung in Höhe von 200,- € Aussicht auf Erfolg?
Auf die Frage des Ersatzes der von Paula gezogenen Nutzungen des Geräts ist nicht einzugehen.

Aufgabe 4

Der 16-jährige Stefan sucht Anschluss an die berüchtigte Motorradgang "Bloody Hounds". Er trifft sich daher im Hinterzimmer eines Szenelokals mit dem Anführer der Gang, dem 22-jährigen Manfred. Nachdem beide Essen und zahlreiche Getränke für insgesamt jeweils 50,- € zu sich genommen haben, erklärt Manfred gegenüber Ste­fan, er müsse sich vor der Aufnahme in die Gang einer Mutprobe unterziehen, indem er sich von ihm (Manfred) mit einem mitgebrachten Rohrstock, der 1 m lang ist und 1 cm Durchmesser hat, auf den Hinterkopf schlagen lasse. Nach dem dritten Stock­schlag sei er Mitglied der "Bloody Hounds". Nach kurzem Zögern erklärt sich Stefan einverstanden. An Ort und Stelle schlägt Manfred sodann zweimal kraftvoll mit dem Rohrstock auf den Hinterkopf von Stefan, der vor Schmerz aufschreit und zwei bluti­ge Wunden erleidet. Als Stefan sagt, er möchte nun das Ganze hinter sich bringen und Manfred solle ihm endlich den dritten Schlag versetzen, erwidert Manfred, den dritten Schlag werde er - wie von ihm von vornherein geplant - niemals durchführen, denn so einen "Weichling", wie Stefan, werde er keinesfalls in die Gang aufnehmen.
Nunmehr beschließt Manfred, sich aus dem Staub zu machen und seine Zeche nicht zu bezahlen. Er wirft den Rohrstock in die Ecke, verlässt das Hinterzimmer und durchquert das Lokal in Richtung Ausgang. Als er auf dem Tresen nahe der Küche ein hochwertiges Küchenmesser mit einer 20 cm langen scharfen Klinge liegen sieht (Wert 100,- €), beschließt er spontan, dieses mitzunehmen und für sich zu behalten, weil er fürchtet, dass ihm Mitglieder einer feindlichen Gang, die er bei seiner Ankunft auf dem Parkplatz gesehen hat, auf dem Heimweg auflauern könnten. Manfred steckt das Messer beim Hinausgehen in seine Manteltasche. Der Barkeeper Konrad, der das Einstecken des Messers beobachtet hat, läuft Manfred nach, da er verhin­dern will, dass das Messer abhanden kommt und Manfred, ohne zu zahlen, ver­schwinden kann.
Kurz nach Verlassen des Lokals bekommt Konrad Manfred von hinten am Mantel­kragen zu packen. Da sich Manfred loszureißen versucht, greift Konrad mit seinem rechten Arm von hinten um den Hals von Manfred, so dass er diesen in einer Art "Schwitzkasten" hat. Manfred verspürt durch diesen kräftigen Haltegriff leichte Schmerzen am Hals, da er weiterhin versucht, sich loszureißen und zu fliehen. Das gute Messer will er sich auch nicht entgehen lassen. Daher stößt er Konrad mit sei­nem linken Ellenbogen mit voller Kraft in die Rippen, wodurch dieser zwar vor Schmerz laut aufschreit, aber den Armgriff nicht lockert. Vor Wut über die unerwarte­te Widerstandskraft von Konrad nimmt Manfred das mitgenommene Messer aus sei­ner Tasche und sticht Konrad ohne Vorwarnung mit bedingtem Tötungsvorsatz in dessen Herzgegend, so dass dieser von ihm ablässt und zusammensackt.
Tatsächlich ist Konrad allerdings nur leicht verletzt. Manfred, der irrig davon ausgeht, dass Konrad sterben wird, wenn er nunmehr nicht sofort den Notarzt ruft, eilt zu seinem in einer Nebenstraße geparkten Pkw und informiert den Rettungsdienst über sein dort befindliches Mobiltelefon, da er verhindern will, dass Konrad stirbt. Dabei bekommt er nicht mit, wie Detlef zufällig vorbeikommt, der schon seit längerem ein Auge auf Konrads attraktive Freundin geworfen hat. Als Detlef Konrad am Boden liegen sieht, zieht er das Messer aus dessen Wunde und sticht unvermittelt in dessen Herz, so dass Konrad auf der Stelle verstirbt.
Teil II:
Manfred fährt nach dem Anruf bei der Polizei mit seinem Pkw davon, wird aber noch während der Fahrt nach Hause von der Polizei gestoppt und festgenommen. Da der festnehmende Polizeibeamte, Polizeihauptkommissar Porzner, aufgrund des deutlich wahrnehmbaren Atemalkoholgeruchs davon ausgeht, dass Manfred unter Alkohol-einfluss steht, ordnet er die sofortige Blutentnahme an. Er meint, der für solche An­ordnungen zuständige Richter sei zu dieser Tageszeit (Mittwoch, 13.00 Uhr) ohnehin wahrscheinlich beim Mittagessen. Da sich Manfred weigert, der Anordnung Folge zu leisten, fährt Porzner Manfred gegen dessen Willen zum nahe gelegenen Institut für Rechtsmedizin der örtlichen Universität, wo die Blutentnahme fachgerecht von einem Arzt durchgeführt wird. Die Untersuchung ergibt eine Blutalkoholkonzentation von 1,5 Promille. Im anschließenden Strafverfahren wird gegen Manfred unter anderem we­gen Trunkenheit im Verkehr Anklage erhoben.

Vermerk für die Bearbeiter:
Beide Teile der Aufgabe sind zu bearbeiten. In einem Gutachten, das auf alle aufge­worfenen Rechtsfragen eingeht, sind in der vorgegebenen Reihenfolge folgende Fragen zu beantworten:
Zu Teil I:
Wie hat sich Manfred nach dem StGB strafbar gemacht? Eventuell erforderliche Strafanträge sind gestellt.
Zu Teil II:
War die Entnahme der Blutprobe rechtmäßig und ist das Ergebnis der Blutprobe ge­gen den Willen des Beschuldigten Manfred im Strafverfahren verwertbar?

Erste Juristische Staatsprüfung 2009/2 Aufgabe 5 (Arbeitszeit: 5 Stunden)

Die 81-jährige Witwe Waltraud Wolf ist Eigentümerin eines mit Eichen bewachsenen unbebauten Hanggrundstücks (Flur-Nr. 1101, Gemarkung Kulmau), das im Gebiet der Großen Kreisstadt Burgbach liegt. Das Grundstück ist nicht eingefriedet und wird immer wieder von Personen, insbesondere spielenden Kindern, betreten. Östlich grenzt das Grundstück Flur-Nr. 1098 an, auf dem sich ein privat betriebener Kinder­hort befindet.
Am 15. Juni 2009 stellen Mitarbeiter der Stadt Burgbach fest, dass mehrere Bäume auf dem Grundstück von Waltraud Wolf vom so genannten Eichenprozessionsspin­ner, einer zu Massenvermehrung neigenden Schmetterlingsart, befallen sind. Die Anfang Mai aus Gelegen geschlüpften Raupen leben in geschlossenen Verbänden und sammeln sich Anfang Juni nestartig an. Sie bilden Gespinstnester aus Kot und Gifthaaren, die bis zu einem Meter Länge erreichen und sich noch über Monate, nachdem die Schmetterlinge bereits geschlüpft sind, als feste Bestandteile am Baum halten. Die Raupenhaare führen bei Berührung zu Reizungen der Haut sowie der Schleimhäute und zu allergischen Reaktionen wie starkem Juckreiz, Ausschlägen und Fieber. Bei Einatmen kann es bei Risikogruppen wie Kleinkindern oder Asthma­tikern zu lebensgefährlichen allergischen Schockreaktionen kommen. Die Gifthaare, die sich aus den Gespinstnestern ablösen, behalten ihre giftige Wirkung über Jahre und können durch den Wind über mehrere hundert Meter verbreitet werden.
Nach Kenntniserlangung konsultiert der Oberbürgermeister von Burgbach, Otto Oertei, am 16. Juni 2009 die Sachverständige Claudia Colbert und besichtigt mit ihr die Örtlichkeiten. Colbert vermutet, dass die Insekten durch Ausflügler eingeschleppt wurden. Aktuell drohten bereits bei Betreten des Grundstücks Gesundheitsgefahren. Anfang Juli sei aufgrund des warmen Wetters mit einem massenhaften Flug von Gift­haaren zu rechnen. Eine Schließung des Hortes könne dann notwendig werden. Zu­dem müssten die Bewohner des Ortsteils Kulmau aufgefordert werden, bei Westwind die Fenster zu schließen und sich nicht im Freien aufzuhalten. Eine weitergehende Gefährdung, etwa der angrenzenden Gemeinden, sei dagegen ausgeschlossen, da die Konzentration der Gifthaare dort zu gering sei. Zur Unterbindung der beschriebe­nen Gefahren schlage sie vor, umgehend die Raupen und Nester fachgemäß besei­tigen zu lassen, wofür eine spezielle Ausrüstung erforderlich sei. Oertei ordnet dar­aufhin am 16. Juni 2009 nach sorgsamer Abwägung aller Umstände an, um das Grundstück herum in gleichmäßigen Abständen Schilder mit folgender Aufschrift an­zubringen: "Das Betreten des Grundstücks ist ohne geeignete Schutzkleidung verbo­ten. Gefahr durch Gifthaare des Eichenprozessionsspinners. Oertei, Oberbürger­meister von Burgbach". Die Aufstellung der Schilder erfolgt am selben Tag.
Noch am 16. Juni 2009 erhält Waltraud Wolf ein Schreiben der Stadt Burgbach. Dar­in wird ihr mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, sie als Grundstückseigentümerin zur Be­seitigung der Raupen und Nester zu verpflichten. Nach den Empfehlungen der Gut­achterin seien die Raupen und Nester per Hand abzulösen und fachgerecht zu ent­sorgen. Waltraud Wolf erhält Gelegenheit, sich innerhalb einer Woche zur geplanten Beseitigungsanordnung zu äußern.

Waltraud Wolf wendet sich mit Schreiben vom 18. Juni 2009 an den Oberbürger­meister: Zwar habe sie ebenfalls ein Interesse daran, die Raupen zu beseitigen, sie sei jedoch selbst dazu nicht in der Lage. Sie werde sich am 19. Juni 2009 auf eine zweiwöchige Rundreise durch Frankreich begeben und sich danach das Ganze gründlich überlegen.
Als Oertel erfährt, dass im Bereich einer Nachbargemeinde eine Fachfirma tätig ist, die - im Gegensatz zu anderen Unternehmen - kurzfristig noch einen Termin frei hat, beauftragt er nach gründlicher Abwägung aller Umstände diese mit der Beseitigung der auf dem Grundstück von Waltraud Wolf befindlichen Raupen und Nester. Nach der Beseitigung lässt Oertel die Warnschilder abnehmen. Nach ordnungsgemäßer Anhörung von Waltraud Wolf, die sich nicht äußert, fordert die Stadt mit Bescheid vom 13. Juli 2009 von ihr die Zahlung der städtischen Auslagen für die Fremdfirma in Höhe von 7.000,- €. In der Begründung wird als Rechtsgrundlage für die Kosten­erhebung Art. 20 Abs. 1 Bayerisches Kostengesetz i.V.m. § 5 der Kostensatzung der Stadt Burgbach angegeben. Es habe sich um eine unmittelbare Ausführung gehan­delt, da Waltraud Wolf nicht zur rechtzeitigen Beseitigung in der Lage gewesen sei.
Die Kostensatzung der Stadt Burgbach hat unter anderem folgenden Wortlaut:
"§ 1 Die Große Kreisstadt Burgbach erhebt für Tätigkeiten im eigenen Wirkungskreis, die sie in Ausübung hoheitlicher Gewalt vornimmt, Kosten (Gebühren und Auslagen).
§ 5 An Auslagen werden erhoben: 1-(.-)
2. Beträge, die vertraglich Beauftragten zustehen, (...)."
Mitte Juli 2009 erhebt Waltraud Wolf beim zuständigen Verwaltungsgericht form- und fristgerecht Klage gegen die Stadt Burgbach mit dem Antrag, festzustellen, dass das Betretungsverbot in Form der Schilder vom 16. Juni 2009 rechtswidrig gewesen sei. Es sei zu befürchten, dass die Stadt bei einem künftigen Befall erneut ohne An­hörung Betretungsverbote verhängen werde. Angefochten werde zudem der Be­scheid vom 13. Juli 2009. Sie (Waltraud Wolf) sei nicht Störerin im Sinn des Sicher- 1 heitsrechts gewesen, da sie die Gefahr nicht verursacht habe. Die Giftraupen seien wilde Tiere gewesen, auf deren Verhalten sie keinen Einfluss gehabt habe. Der Kostenbescheid sei unverhältnismäßig und verstoße gegen Art. 14 GG. Milderes Mit­tel seien Anordnungen gegenüber den Nachbarn gewesen, da dadurch deren Eigen­tum nur beschränkt und nicht, wie bei ihr, weitgehend faktisch entzogen worden wäre.
Die Stadt trägt in der Klageerwiderung vor, sie habe rechtmäßig gehandelt, da die Gefahr vom Grundstück ausgegangen sei. Es sei den Bewohnern von Kulmau nicht zumutbar gewesen, auf unbestimmte Zeit mit der Gefährdung zu leben. Die Schlie­ßung des Hortes allein hätte keine Abhilfe gebracht. Zudem sei die Stadt Waltraud Wolf bereits entgegengekommen, da sie aus Biiligkeitsgründen von der Erhebung von Gebühren abgesehen habe. Zudem trage die Stadt die Vergütung der gutachter­lichen Äußerung der Sachverständigen, insoweit werde von Waltraud Wolf keine Er­stattung verlangt.
Der Grundstückswert beträgt laut Sachverständigengutachten nach Beseitigung der Raupen und Nester 8.000.- €.

Vermerk für die Bearbeiter:
In einem Gutachten, das auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen eingeht, sind die Er­folgsaussichten der Klage von Waltraud Wolf zu prüfen.
Es ist davon auszugehen, dass Art. 20 Abs. 1 Bayerisches Kostengesetz i.V.m. § 5 der Kostensatzung der Großen Kreisstadt Burgbach die zutreffende Rechtsgrundlage für die Erhebung von Auslagen bei Maßnahmen zur Gefahrenabwehr im eigenen Wirkungskreis darstellt und dass die Große Kreisstadt Burgbach für den Erlass eines daraufgestützten Kostenbescheids zuständig ist.
Vorschriften des Wald- und Naturschutzrechts bleiben bei der Bearbeitung ebenso außer Betracht wie solche des Immissionsschutzrechts und des Straßen- und Wege­rechts.

Erste Juristische Staatsprüfung 2009/2 Aufgabe 6 (Arbeitszeit: 5 Stunden)

Die Power Pharmacy ltd. ist eine nach englischem Recht gegründete, rechtsfähige Kapitalgesellschaft mit Sitz in Großbritannien, wo sie etwa 1.200 Apotheken betreibt. Nunmehr möchte sie ihre Geschäftstätigkeit auch auf Bayern ausdehnen und bean­tragt am 14. April 2009 bei der insoweit zuständigen Landeshauptstadt München die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke im Stadtgebiet von München. Die Power Phar­macy ltd. beabsichtigt, in der Apotheke vier deutsche approbierte Apotheker im An­gestelltenverhältnis zu beschäftigen, wobei von diesen einer die Filiale leiten und einer zum stellvertretenden Filialleiter ernannt werden soll.

Die Landeshauptstadt München lehnt mit Bescheid vom 15. Juli 2009 die Erteilung der Erlaubnis unter Hinweis auf § 1 Abs. 2, § 7 und § 8 Apothekengesetz (ApoG) ab. Das deutsche Apothekenrecht sei vom Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheke" geprägt und enthalte ein Verbot des Besitzes und Betriebes von mehr als einer Apotheke. Eine Erlaubniserteilung an eine Kapitalgesellschaft käme wegen § 8 ApoG von vornherein nicht in Betracht. Danach sei der Besitz und Betrieb von Apotheken durch Nicht-Apotheker und Kapitalgesellschaften ausgeschlossen. Vielmehr verlange § 7 ApoG, dass der Apotheker, dem die Erlaubnis erteilt werde, die Apotheke in eigener Verantwortung leiten müsse. Dies sei bei einem angestellten Apothekenleiter nicht gewährleistet. Der Gesetzgeber habe mit der Regelung die Bildung von Apo­thekenketten gerade verhindern wollen, da bei diesen zu befürchten sei, dass sich die Geschäftsführung ausschließlich am Ziel der Gewinnmaximierung orientieren werde. Dies sei jedoch zum Schutz der Volksgesundheit gerade unerwünscht. Viel­mehr obliege den Apothekern die verantwortungsvolle Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten, somit eine öffentliche Aufgabe. Diese sei durch einen selbständi­gen, an Weisungen nicht gebundenen Apotheker, der - anders als der Angestellte -nicht mit der Kündigung durch den Kapitaleigner rechnen müsse, besser gewähr­leistet.

Die Power Pharmacy ltd. erhebt in zulässiger Weise beim Verwaltungsgericht Mün­chen Verpflichtungsklage gegen die Landeshauptstadt München auf Erteilung der beantragten Erlaubnis. Die Verweigerung der Erlaubnis verstoße sowohl gegen Art. 12, 14 und 2 GG als auch gegen die Niederlassungsfreiheit innerhalb der Euro­päischen Union. Die Regelungen des ApoG führten im Ergebnis dazu, dass die Po­wer Pharmacy ltd. auf dem deutschen Apothekenmarkt überhaupt nicht tätig werden könne. Es werde eine objektive Berufszulassungsschranke errichtet, die unverhält­nismäßig sei. Es sei nicht ersichtlich, warum von einer Kapitalgesellschaft mit ange­stellten Apothekern als Filialleitern eine größere Gefährdung ausgehe als von einem Apotheker als selbständigem Unternehmer, der doch unter viel größerem finanziellen Druck stehen könne. Das Leitbild des "Apothekers in seiner Apotheke" sei angesichts der Tatsache, dass bereits heute eine große Zahl der Apotheken rechtmäßig als Fili­alapotheken betrieben werde (was zutrifft), nicht mehr zeitgemäß.

Der Prozessvertreter der Landeshauptstadt München hält dem entgegen, dass die Niederlassungsfreiheit bereits deswegen nicht berührt sei, weil die Vorschriften des ApoG für inländische wie ausländische Apotheker gleichermaßen gälten. Überdies seien sie aus Gründen des Gesundheitsschutzes in jedem Fall gerechtfertigt. Im Üb­rigen handele es sich bei den Vorschriften des Vertrages zur Gründung der Europäi­schen Gemeinschaft um einen völkerrechtlichen Vertrag, auf den sich die Power Pharmacy ltd. nicht berufen könne. Außerdem sei darauf zu verweisen, dass weder die Grundrechte noch die Grundfreiheiten schrankenlos gewährleistet seien und dem -Gesetzgeber insoweit ein weiter Ermessensspielraum zukomme, wie er das legitime -Ziel des Gesundheitsschutzes verfolge. Auch sei fraglich, ob sich die Power Phar­macy ltd. als ausländische Kapitalgesellschaft überhaupt auf die Grundrechte des Grundgesetzes berufen könne.

Vermerk für die Bearbeiter:

In einem Gutachten, das auf alle aufgeworfenen Rechtsfragen eingeht, ist zu klären, ob die von der Power Pharmacy ltd. erhobene Klage begründet ist. Auf die Zulässig-keit der Klage ist nicht einzugehen.
Auf den in der Anlage abgedruckten Auszug aus dem Gesetz über das Apotheker­wesen (Apothekengesetz - ApoG) wird hingewiesen. In der Anlage nicht abgedruckte -, Vorschriften des deutschen Apothekenrechts bleiben bei der Bearbeitung außer Be­tracht. Es ist davon auszugehen, dass das ApoG in formeller Hinsicht verfassungs­mäßig ist und dass nach dem ApoG die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche Erlaubnis nur an approbierte Apotheker mit einer bestandenen pharmazeutischen Prüfung oder einem gleichwertigen Befähigungsnachweis erteilt wird. Die Frage einer Präklusion der erneuten Prüfung der Verfassungskonformität des ApoG durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des ApoG aus dem Jahr 1964 (BVerfGE 17, 232) ist nicht zu erörtern.
Auf Art. 47 Abs. 3 und Art. 86 EG sowie Rechtsakte des EG-Sekundärrechts ist nicht einzugehen.

Es wurden § 1,2,7,8 ApoG abgedruckt